山东省高级人民法院
民事判决书
（2020）鲁民终1423号
德州克代尔集团有限公司、青岛青奥啤酒有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
【中国国际啤酒网】德州克代尔集团有限公司、青岛青奥啤酒有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
上诉人（原审被告）：德州克代尔集团有限公司，住所地山东省德州市德城区德兴北路北首335号。
法定代表人：邢建刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：董继峰，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：胡玉华，山东雁震律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛青奥啤酒有限公司，住所地山东省青岛市市南区南京路100号2号楼704-5室。
法定代表人：王文静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩玉明，山东涵诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马文哲，山东涵诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛啤酒股份有限公司，住所地山东省青岛市市北区登州路56号。
法定代表人：黄克兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈延来，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于海悦，山东文康律师事务所实习律师。
上诉人德州克代尔集团有限公司（以下简称克代尔公司）、上诉人青岛青奥啤酒有限公司（以下简称青奥公司）因与被上诉人青岛啤酒股份有限公司（以下简称青啤公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
克代尔公司上诉请求：1.依法撤销青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初989号民事判决，改判克代尔公司不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费及其他费用由青酒公司承担。事实和理由：一、涉案产品不涉及侵权。本案两款产品差别如下：1.青奥公司产品上方标注了企业名称，而青啤公司标注的是中国的、世界的。2.中间英文字母内容、大小、颜色不一样。3.青啤公司产品最显著的标志是青岛栈桥，而青奥公司为滨海情，且配有白色三角标志。4.青奥公司中间位置标明特制啤酒，而青啤公司在同样位置标注的是青岛啤酒。5.青奥公司产品下半部标注了麦穗，而青啤公司不是。6.青啤公司产品上标注有二维码，而青奥公司没有。7.青啤公司产品上标有畅享经典、欢聚青岛、畅游俄罗斯，而青奥公司没有。8.青啤公司产品上标有俄罗斯风格建筑，而青奥公司没有。9.消费者从价格上也能区分产品归属，不会造成误认。10.青奥公司啤酒包装位置重点突出的是自己的注册商标、LOGO和公司名称，以此充分与其他品牌区别开来。根据以上差别，消费者对两款不同厂家的产品完全可以判断出来，而不会造成误认。二、涉案产品的包装、装潢由青奥公司提供，克代尔公司只是灌装，有合法的委托来源，且量极少，青啤公司没有任何证据证明其受到了经济损失，更没有克代尔公司获利的证据，一审判决克代尔公司赔偿100万元无依据。请求二审依法纠正错误，改判克代尔公司不应承担任何责任。三、诉讼费分担不合理。青啤公司诉讼金额为310万元，一审支持100万元，应该由青啤公司负担较多的诉讼费。
青啤公司辩称，一、克代尔公司、青奥公司对青啤公司具有识别商品来源意义的特有包装、装潢作足以引起市场混淆、误认的全面模仿的行为，构成了不正当竞争。1.青啤公司330ml易拉罐装青岛啤酒经典款的包装、装潢具有特有性，具有识别商品来源的显著特征，是青啤公司特有的产品包装、装潢。2.克代尔公司、青奥公司生产销售的“滨海情特制啤酒”产品的包装、装潢与青啤公司经典款啤酒产品的包装、装潢极为近似，同时结合被控侵权产品为快消品的属性，足以造成相关公众的混淆。两种产品包装相比较，罐体均为通体绿色；正反瓶标均为跑道图形，跑道图形均以白色为底色，配以金色边装饰，跑道图形的上部跑道内部均为金色麦穗装饰，下部为英文字样；跑道围绕的中间部分由金色分割线分为三部分，上部均以红色为边，蓝色为底的圆形图形商标，中部为突出显示的大写红色英文字母和含有“啤酒”字样的四个白色中文汉字。除跑道图形内部花纹、字样、跑道图形中间部分商标、罐体侧面文字内容略有不同外，克代尔公司、青奥公司产品的包装、装潢整体设计风格、色彩基调、图案元素组成及排列布局等方面均与青啤公司产品高度近似，整体视觉上无显著区别。二、一审判决确定的赔偿金额于法有据，于情有理，应予以维持。首先，根据青啤公司一审中提交的相关证据，可以合理推定克代尔公司因本案侵权产品获利高达6557.6万元。其次，青啤公司及青岛啤酒具有极高的知名度和美誉度，330ml易拉罐装经典款系青啤公司最早推出、最具知名度的品牌，销售时间长、销售范围广。克代尔公司作为生产规模较大的啤酒企业，其在使用商品包装、装潢时，对他人具有较高知名度的商业标识应当负有较高的注意义务，但克代尔公司却对青啤公司具有识别商品来源意义的特有包装、装潢作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，其傍名牌、搭便车的侵权恶意明显，且侵权范围广阔，给青啤公司造成了极大损失。再者，通过查询公开案例及资料，克代尔公司曾被华润雪花啤酒、江中药业等多家知名企业以侵害商标专用权或不正当竞争为由提起多次诉讼，其行为严重扰乱了正常的市场经济秩序，理应适用惩罚性赔偿，以净化市场环境，维护公平竞争的市场经济秩序。
青奥公司述称，同意克代尔公司的上诉意见。
青奥公司上诉请求：1.撤销青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初989号民事判决第一项，依法改判青奥公司不构成不正当竞争；2.撤销青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初989号民事判决第二项，依法改判青奥公司不应承担赔偿责任；3.诉讼费用均由青啤公司承担。事实和理由：一、一审判决认定青奥公司生产的涉案产品构成不正当竞争错误。对比两种产品，虽然罐体都为绿色，但在图案设计、排列，字母、文字使用上均有明显区别，不存在认识混淆。主要区别如下：青啤公司产品为单面上下分离的半圆跑道图案，青奥公司产品使用双面椭圆形图案；青啤公司产品在瓶口收紧处写有“中国的世界的”，青奥公司产品在瓶口收紧处写明“青岛青奥啤酒有限公司”；青啤公司产品在上部半圆跑道下方使用“栈桥+波浪”商标，青奥公司在椭圆形图案内上方使用了“滨海情”商标；青啤公司在罐体中部表明“TSINGTAO+青岛啤酒”字样，青奥公司产品在罐体中部表明“TEZHIBEER+特制啤酒”字样。这些不同足以区别两种产品，不会让一般人产生混同认识。此外，两种产品价格差距大，从价格上也不会混同。二、一审判决赔偿100万元无事实依据。《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”。只有认定构成不正当竞争，且确已给青啤公司造成经济损失，青啤公司才有权要求赔偿。一审中，青啤公司未提交任何证据证明其受到实际损失，不具备要求青奥公司承担民事责任的前提。一审判决主观认定青奥公司存在经济损失，判令赔偿100万元没有事实依据。
青啤公司辩称，同对克代尔公司上诉状的答辩意见。
克代尔公司述称，没有意见。
青啤公司向一审法院起诉请求：1.判令克代尔公司立即停止擅自使用与青啤公司“青岛啤酒”产品的包装、装潢近似标识的不正当竞争行为；2.判令克代尔公司、青奥公司立即销毁与“青岛啤酒”产品的包装、装潢近似的涉案侵权产品；3.判令克代尔公司、青奥公司赔偿经济损失人民币300万元及合理维权费用人民币10万元；4.本案诉讼费、保全费由克代尔公司、青奥公司承担。
一审法院认定事实：青啤公司先后在第32类“啤酒饮料”上申请注册了第1351701号“TSINGTAO”、第1304176号“青岛啤酒”、第3828359号“栈桥+波浪+麦穗环”、第6026949号“青岛”商标。青啤公司商标先后被认定为“中国驰名商标”、“中华老字号”、“中华驰名品牌”等。青啤公司生产的330毫升易拉罐装青岛啤酒经典款经长期使用和宣传在全国具有极高知名度。该产品包装装潢为：易拉罐整体为绿色，瓶口收紧处有“中国的世界的”白色中文；正反瓶标均为上下分开的跑道图案，跑道形状以金色为边，白色为底，上部跑道白底上印有对称的金色麦穗图案和金色“since1903”英文，下部跑道白底上印有金色“FROMCHINATOTHEWORLD”英文；跑道图案围绕着的中间部分由金色装饰线分为上中下三部分，上部为“栈桥+波浪+麦穗环”商标，中部为较大的红色“TSINGTAO”商标和白色“青岛啤酒”文字商标，下部为较小的白色字体英文介绍；罐体侧面一边为白色中文产品介绍，一边为白色中文“青岛啤酒经典”、“始于1903”文字及产品配料等信息；罐体下方标有净含量：330ml。
青奥公司成立于2014年，注册资本为5000万元人民币，经营范围为：批发：预包装食品，啤酒酿造技术的研发。克代尔公司成立于1999年，注册资本为2800万元人民币，经营范围为：生产、销售啤酒（熟啤酒、鲜啤酒），生产、销售碳酸饮料（汽水）。在克代尔公司www.kedaier.net官网中有“现有固定资产7.8亿元，员工1800人，专业技术人员320人，年啤酒产能600万吨”，“旗下有多个自主品牌：克代尔、萨罗娜、金马，其中克代尔商标多次被认定为山东省著名商标、中国驰名商标”等介绍。
2019年5月10日，河南省南阳市智圣公证处公证员张某与公证处工作人员刘华与青啤公司的委托代理人邹文博来到位于南阳市，购买了南阳中商农产品批发市场6排34号商铺（商铺招牌名称为：东盛名酒配送北京二锅头酒）出售的青奥公司监制的“纯生态”精品啤酒两件、青岛青帝啤酒有限公司监制的“特制啤酒”两件。其中青奥公司监制的为绿色易拉罐包装，瓶口收紧处有“青岛青奥啤酒有限公司”金色中文；正反瓶标均为跑道图案，跑道形状以金色为边，白色为底，跑道白底上部印有对称的金色麦穗、五星图案，下部印有金色“ＱＩＮＧＤＡＯＱＩＮＧＡＯＰＩＪＩＵＹＯＵＸＩＡＮＧＯＮＧＳＩ”字样；跑道图案围绕着的中间部分由金色装饰线分为上中下三部分，上部为圆形图案，中间有“滨海情”汉字，中部为较大的红色“ＴＥＺＨＩＢＥＥＲ”字样和白色“特制啤酒”文字，下部为较小的“纯生态”白色汉字和麦穗图案；罐体侧面分别为白色字体生产厂家介绍和产品配料等产品信息介绍；罐体下方标有净含量：320ｍｌ。其中生产厂家信息中标识为“商标持有人授权青岛青奥啤酒有限公司监制生产商：德州克代尔集团有限公司”。克代尔公司和青奥公司对该产品为其生产无异议，但克代尔公司认为其仅是灌装。
青啤公司在庭审中认为，被控侵权产品与青啤公司要求保护的包装装潢在色彩基调、整体构图布局、装潢图案元素、字母或文字位置等方面均基本一致：1.两者在罐体收窄处均有中文汉字；2.正面图均有跑道状图形，跑道图形均以白色为底色，配以金色边装饰，跑道图形的上部跑道内部均为金色麦穗装饰，下部为英文字样；3.跑道围绕的中间部分由金色分割线分为三部分，上部均为红色为边，蓝色为底的圆形图形商标，中部为突出显示的大写红色英文字母，和含有“啤酒”字样的四个白色中文汉字；4.侧面分别为产品信息和厂家信息或产品简介。
克代尔公司、青奥公司认为存在以下不同：1.被控侵权产品上方标注了自己的企业名称，青啤公司产品标注的是“中国的、世界的”；2.中间英文字母内容、大小、颜色不一样；3.青啤公司产品最显著的标志是青岛栈桥，而被控侵权产品为“滨海情”并配有白色三角标志；4.青啤公司产品中间位置为“青岛啤酒”，被控侵权产品为“特制啤酒”；5.被控侵权产品下部为麦穗，青啤公司产品不是；6.青啤公司产品上标注有二维码，被控侵权产品没有；7.消费者从价格上也能够区分。
案外人德州紫葫春酒业有限公司于2009年12月7日申请注册了第5990260号“滨海情”文字商标，核定使用商品为第32类“啤酒；麦芽啤酒”等。并于2019年1月1日授权克代尔集团在为青奥公司、德州蓝泉啤酒有限公司专供的啤酒产品上使用滨海情商标。
青啤公司为本案支出律师费等合理费用。
一审法院认为,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。本案中，青啤公司生产的青岛啤酒在国内外享有极高的知名度和美誉度，其绿色易拉罐装经典款进行了长期大量广告宣传，亦具有极高的市场知名度，为相关公众所知悉。青啤公司要求保护的330毫升易拉罐装青岛啤酒经典款，其包装装潢为：易拉罐整体为绿色，瓶口收紧处有“中国的世界的”白色中文；正反瓶标均为上下分开的跑道图案，跑道形状以金色为边，白色为底，上部跑道白底上印有对称的金色麦穗图案和金色“since1903”英文，下部跑道白底上印有金色“FROMCHINATOTHEWORLD”英文；跑道图案围绕着的中间部分由金色装饰线分为上中下三部分，上部为“栈桥+波浪+麦穗环”商标，中部为较大的红色“TSINGTAO”商标和白色“青岛啤酒”文字商标，下部为较小的白色字体英文介绍；罐体侧面一边为白色中文产品介绍，一边为白色中文“青岛啤酒经典”、“始于1903”文字及产品配料等信息。一审法院认为，该包装装潢在色彩、文字、图案以及各要素的组合上具有独特性，且经原告长期大量的宣传使用，形成了显著的整体形象，具有识别商品来源的作用，构成受《反不正当竞争法》保护的包装、装潢。克代尔公司、青奥公司生产的“滨海情特制啤酒”与青啤公司经典款产品易拉罐外包装相比较：罐体均为绿色；正反瓶标均为跑道图形，跑道图形均以白色为底色，配以金色边装饰，跑道图形的上部跑道内部均为金色麦穗装饰，下部为英文字样；跑道围绕的中间部分由金色分割线分为三部分，上部均为红色为边，蓝色为底的圆形图形商标，中部为突出显示的大写红色英文字母，和含有“啤酒”字样的四个白色中文汉字。除跑道图形内部花纹、字样、跑道图形中间部分商标、罐体侧面文字内容略有不同外，无论是罐体的整体色彩搭配，还是具体细节的设计排列，均与原告产品设计特征近似。结合该产品为快消产品的属性，容易造成相关公众的混淆。侵权产品系克代尔公司和青奥公司生产、销售，故其行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于克代尔公司提出的其仅为灌装的抗辩理由，一审法院认为，侵权产品上标识为“青奥公司监制、生产商：克代尔公司”，故克代尔公司、青奥公司应当被认定为共同生产销售行为，一审法院对其提出的该抗辩理由不予采纳。关于青奥公司提出的其使用的为“滨海情”商标的抗辩理由，一审法院认为，本案青啤公司主张的系两种产品包装装潢近似导致混淆，并未主张商标侵权，故对该抗辩不予采纳。
关于损失赔偿的数额，《反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获的利益确定”。“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”，“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”。本案中，由于青啤公司并未提交证据证明其实际损失或侵权获益，一审法院结合以下因素确定赔偿数额：第一，青啤公司的绿色易拉罐装啤酒产品是青岛啤酒系列产品中的经典款，市场知名度极高，销售时间长，销售范围广；第二，青啤公司生产青岛啤酒经典款易拉罐包装装潢特征显著，具有较高识别度；第三，克代尔公司、青奥公司均为生产规模较大的啤酒生产企业，其在使用商品包装装潢时，对他人具有较高知名度的商业标识应当具有较高的注意义务；第四，青啤公司为本案支出的合理费用。综合上述因素，一审法院确定克代尔公司、青奥公司共同赔偿经济损失及合理维权费用100万元。
对于青啤公司要求判令立即销毁涉案侵权产品的请求，因其未提交证据证明仍有库存，故对该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款和第四款之规定，判决如下：一、克代尔公司、青奥公司于判决生效之日起立即停止生产、销售与青啤公司“330ml易拉罐装青岛啤酒经典款”相同或近似的包装、装潢的产品；二、克代尔公司、青奥公司于判决生效之日起十日内赔偿青啤公司经济损失及合理维权费用100万元；三、驳回青啤公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31600元，由青啤公司承担10703元，克代尔公司、青奥公司承担20897元。保全费5000元，由克代尔公司、青奥公司承担。
本院二审期间，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了举证和质证。
克代尔公司提交：购销合同一份，证明涉案被控侵权产品产量很小。青啤公司质证：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明克代尔公司、青奥公司在本次合同项下的加工生产以及销量，无法确定其实际的生产销量。
青奥公司提交以下证据：一、罐装啤酒图片。证明目的：市场上存在多种品牌以通体绿色为底色、带有半圆或椭圆带状标志的罐装包装、装潢，各种品牌之间均能够明显区分；青啤公司产品包装、装潢不具有区别商品来源的特点，两种产品不存在混淆可能。二、纸箱买卖合同。证明目的：青奥公司与平原华润彩印包装有限公司于2019年2月13日签订纸箱买卖合同，平原华润彩印包装有限公司为青奥公司加工滨海情特制啤酒纯生态纸箱，数量8000个，总价10400元，青奥公司预定的滨海情特制啤酒数量少，限于8000箱。三、（啤）酒水购销合同。证明目的：2019年2月22日，青奥公司与克代尔公司签订（啤）酒水购销合同，青奥公司委托克代尔公司生产滨海情特制啤酒，320ml*24罐8308箱，总价42861元，合同履行期间自2019年2月22日至2019年5月31日，青啤公司起诉时，合同尚在履行期内，青奥公司涉案产品生产总量不超过合同预定的8308箱。
青啤公司质证：对证据一真实性无异议，除了该证据当中的小哈啤酒以及哈尔滨啤酒外，其他产品同样构成对青啤公司产品包装装潢侵权，事实上也已对其中部分产品提起了诉讼，市场上侵权产品的数量多并不能证明其使用的包装装潢不侵权。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明本合同项下的青奥公司所订购的纸箱数量为8000个，不能证明全部纸箱购买量，也不能证明实际生产销售的被诉侵权产品数量。对证据三的质证意见同对克代尔公司提交证据的质证意见。克代尔公司对青奥公司提交的证据均无异议。
结合各方当事人的举证及质证意见，本院对双方认可证据的真实性予以确认。对于能否实现所举证据的证明目的，在说理部分进行综合分析认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1.克代尔公司、青奥公司的被诉行为是否构成不正当竞争；2.一审判决的赔偿数额是否合理。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。本案中，根据一审查明的事实，青啤公司生产的青岛啤酒在国内外享有极高的知名度和美誉度，其生产的330ml易拉罐装经典款产品通过大量广告宣传，亦具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。青啤公司主张保护的330ml易拉罐装经典款产品的包装、装潢在罐体颜色、图案造型、文字以及各要素之间的组合上具有独特性，且经青啤公司的持续使用及宣传推广，该包装、装潢已经具有了区别商品来源的显著特征，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的具有一定影响的包装、装潢。涉案被诉产品的包装装潢在罐体形状与颜色、整体设计风格、图案造型、文字及各要素之间的组合搭配等方面均与青啤公司330ml易拉罐装经典款产品的包装、装潢相似，虽然二者在跑道图形内部花纹与文字、跑道下方圆圈内图形文字及罐体部分文字等细节方面略有不同，但并不影响其包装、装潢在整体视觉效果上构成近似，且二者均属于啤酒产品，足以使一般消费者将二者误认为相同商品或存在特定联系。因此，一审法院认定克代尔公司与青奥公司生产销售涉案产品的行为构成不正当竞争，并无不当。
关于第二个焦点问题。因青啤公司未提交证据证明其实际损失或侵权所获得的利益，一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，综合考虑青啤公司产品的知名度、涉案产品包装装潢的显著性，克代尔公司和青奥公司的生产规模、侵权范围以及青啤公司为本案支出的合理费用等因素，酌定克代尔公司和青奥公司赔偿经济损失100万元，并无不当。克代尔公司、青奥公司二审中提交的证据不足以证实其实际生产被控侵权产品的数量及获利情况，其关于调减赔偿数额的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，克代尔公司、青奥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由德州克代尔集团有限公司、青岛青奥啤酒有限公司各负担6900元。
本判决为终审判决。
审判长 王海娜
审判员 陈东强
审判员 陈 浩
二〇二〇年六月十九日
法官助理 刘小玉
书记员 马抒祺
